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房地产合作开发获刑第一案 行业模式面临法律风险

时间: 2019-07-20 01:51:51 | 来源: 华夏时报 | 阅读:

房地产合作开发获刑第一案 传统行业模式面临法律风险

■本报记者 吕方锐 陈锋 北京报道

传统房地产开发过程中的挂靠、合作经营模式,在法制化不断推进的当下,正在经受一场司法考验。挂靠是指转让、出借资质证书或者以其他方式,允许他人以本单位名义承接工程任务;合作是指一方提供土地使用权而另一方或多方提供开发资金,双方联合开发。

近年来在安徽省芜湖市和江西省乐平市审理的两起案件,分别将挂靠方和合作方带向了不同的命运。有法律界人士告诉《华夏时报》记者,他认为两个案例都对房地产行业意义重大,后者更是房地产合作开发模式的首例获刑案件。两案有可能影响到传统的行业操作模式,也警示从业者回避法律风险。

“挪用”险成“侵占”

相关判决显示,乐平市乐屋置业开发有限公司(下称“乐屋公司”)法定代表人张某林,接手一合作建房项目后,未能将公司和个人账目有效区隔,一审被判职务侵占罪,上诉后发回重审,重审被判挪用资金罪。

综合相关法律文书,事情起于2007年12月,南昌铁路天集房地产有限责任公司(下称“天集公司”)与乐屋公司签订经济适用房开发协议书。天集公司提供已取得使用权的土地,乐屋公司提供全部资金,并负责项目的具体开发。除了经济适用房外,项目中还有部分商品房,收益归乐屋公司。

2008年1月,天集公司设立了南昌铁路天集房地产开发有限公司乐平项目部(下称“项目部”),任命乐屋公司前任法人陈某某为项目部负责人。后陈某某身故,2012年张某林接手公司,成为项目部负责人。

张某林接手项目后,当年以项目部的名义和他人签订了建筑施工合同,并收取施工方A的工程质量保证金120万元,保证金汇入了他个人账户。张某林出具收条并加盖项目部公章。后施工合同一直未履行,A要求张某林偿还保证金,但张某林未偿还。

2013年张某林再次以项目部名义与施工方B签订建筑施工合同书,并收取工程质量保证金780万元。后施工合同未履行,张某林偿还了其中300万元,其余保证金未能偿还。

法院查明,张某林收取上述保证金用于支付他人的工程款,退还他人的保证金,偿还个人借款和利息,以及个人开支。

后施工方A和B分别诉诸诉讼,讨还保证金。法院判决及调解的结果是,由项目部、天集公司偿还上述保证金、利息和违约金等。

2016年9月张某林因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留,10月被取保候审,2018年7月被乐平市检察院决定逮捕并执行逮捕。乐平市检察院起诉书指控张某林犯职务侵占罪,2018年1月向乐平市法院提起公诉。

一审法院判决,张某林作为项目部负责人,利用职务之便,将本位财物占为己有,数额巨大,行为已构成职务侵占罪,判处有期徒刑五年。

张某林对法院判决不服,提起上诉。2018年10月,景德镇市中级法院以事实不清、证据不足为由,裁定撤销一审判决,发回重审。

重审中,张某林方面主张:张某林的行为只是违反了双方合同约定,导致部分资金脱离了天集公司的财务监管,因此张的行为不构成犯罪,只是民事违约行为。

而法院则认为,职务侵占的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。张某林作为项目部负责人,已经具备了这一主体资格。

但由于项目资金完全来自于乐屋公司,且张某林是乐屋公司的唯一实际控制人,因此其筹集的建设项目资金和收取的公司款项,均使用个人账户接收,也是可以理解的。这种操作虽然无视了天集公司对账目的管理权,但张某林并没有隐匿财产、否认保证金往来账和外逃等,收取的保证金也都用于偿还此前收取的保证金等,目的是挪用他人资金进行周转。

因此法院认为,现有证据难以认定其具有非法占有的故意,其行为构成挪用资金罪,并不构成职务侵占罪。法院重审判决张某林有期徒刑一年。

“挂靠”险成公司员工

另一起案件发生在安徽省芜湖市。相关判决显示,江苏某项目挂靠方单某,以被挂靠公司的名义进行借款,未能区隔个人账目与被挂靠公司账目,险些被判挪用资金罪。

个体经营户单某以江苏盐城某建筑公司芜湖分公司(下称“芜湖分公司”)副总经理的名义,承包了芜湖某建设施工项目的部分工程。单某是工程的实际施工人,并以芜湖分公司的名义设立了项目部。

2011年6月至7月间,单某以工程资金周转为由,以芜湖分公司的名义,分别向程某借款200万元(实际到账161万元),向马某借款300万元(实际到账284万元),并向二人出具加盖有芜湖分公司公章的借款协议。程某、马某将445万元转账到芜湖分公司的账户。

之后,单某将上述款项中240余万元用于自己承包的工程,及偿还个人因工程产生的债务。

2013年至2014年期间,程某、马某分别就上述借款向安徽省芜湖市某法院提起诉讼。法院判决芜湖分公司的上级公司承担全部还款义务,判决已生效并进入执行程序。

另外,单某为了解决自己承建项目所需钢管材料问题,私刻一枚芜湖分公司项目部印章,并于2010年9月1日以项目部名义签订了一份《建筑物资租赁合同》,将获得的材料用于个人工程。

因单某违约,物资出租方将芜湖分公司上级公司告上法庭。后公司被判承担违约责任,诉讼已经生效并进入执行阶段。

2014年10月31日,芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留了单某,罪名是涉嫌犯挪用资金罪、伪造公司印章罪。后芜湖市镜湖区法院批准逮捕了单某。芜湖市镜湖区检察院以相同罪名,对其提起公诉。

一审法院在判决中,认定单某为公司工作人员(副总经理),利用职务上的便利,以工程资金周转为由,擅自以二建芜湖分公司的名义进行借款,并在未征得公司同意的情况下,将款项用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。其行为已构成挪用资金罪。

另外,单某伪造公司印章,其行为已构成伪造公司印章罪。

一审法院判决,单某两罪并罚,合并执行有期徒刑二年;追缴违法所得,返还被害单位。

单某的公司员工身份,是挪用资金罪的关键定罪因素。

在案件上诉后,二审法院认为,根据最高法院的相关意见,工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人,以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。按照相关约定,单某向公司缴纳一定的管理费和税费,项目施工则靠其自垫资金且自负盈亏。结合其他因素,可以认定为单某与公司为挂靠关系。

对于公诉机关指控单某挪用资金445万元,二审法院认为事实不清,证据不足,未予支持。法院终审判决单某犯伪造公司印章罪,判处拘役六个月。

新闻标题: 房地产合作开发获刑第一案 行业模式面临法律风险
新闻地址: http://www.wfxjz.com/caijing/440117.html
新闻标签:第一案  面临  风险
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